他人擅自将驰名商标字样 用于广告宣传该如何处理

    新闻来源：中华商标杂志 

   新《商标法》及《商标法实施条例》自2014年5月1日正式实施以来，驰名商标持有人均能自觉遵守商标法律规定和国家工商总局《关于执行修改后的<商标法>有关问题的通知》（工商标字［2014］81号，以下简称《通知》）要求，在商业活动中，停止使用驰名商标字样。对新《商标法》 实施之前已经投放市场，带有驰名商标字样的商品、包装、装潢等，能够主动采取下架、召回、更换、遮贴等补救措施，确保销售的商品或提供的服务符合法律规定。然而，笔者在近期的执法实践中惊奇地发现，少数商家在节日商品促销宣传中，仍然为个别商品标注“ 中国驰名商标”字样，既非驰名商标持有人所委托，也非该商品代理商所授意，而是驰名商标持有人之外第三方经营者所为。

    众所周知，驰名商标字样的禁用主要体现在两个特定方面：一是在商品、商品包装或者容器上使用；二是在广告宣传、展览以及其他商业活动中使用，违反其中之一的使用行为均为商标法所制止。行为主体仅限于生产、经营者，其他主体从事驰名商标宣传不受其约束。因此，判断使用驰名商标字样行为是否构成违法？首先要看行为人是否为生产、经营者；其次要以行为人违反法律禁止性规定为要件。行为人通常是驰名商标持有人，但不排除持有人之外第三方经营者，即他人的擅自使用行为。上述商家将驰名商标字样用于节日商品促销宣传行为，显然违反了该条款的禁止性规定，已经构成该违法行为的责任主体。那么，能否直接适用新《商标法》 第五十三条的规定进行处理？

    按照国家相关规定，“驰名商标”字样的使用仅限于商标专用权的个案保护，维护驰名商标持有人的合法权益（除此之外依法禁止商业性使用）。国家工商总局《通知》 中对此作出了明确的管理要求。在使用时限上，明确规定2014年5月1日之后不得将“ 驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及商业活动中，违者适用修改后的《商标法》处理。 但是之前（2014年5月1日前） 已经进入流通领域的上述情形除外。 在责任主体上， 对将驰名商标字样用于商品、 商品包装或者容器上的行为， 认定驰名商标持有人为违法责任主体。 但是， 对将驰名商标用于广告宣传、 展览以及其他商业活动中的行为，上述《通知》 没有明示。其责任主体认定因涉及面较广、 构成较为复杂，不能一概而论，需要结合个案实际，从该行为产生的主观和客观两个方面来分析和判断。在案件管辖上，赋予驰名商标持有人住所地的工商部门具有对使用驰名商标字样案的查处权。主要基于使用行为的发生地，而不是发现地（驰名商标住所以外的工商部门发现上述违法行为，应当移送其住所地工商部门查处），这与《行政处罚法》 规定的由违法行为发生地县级以上具有行政处罚权的行政机关管辖并不矛盾。值得注意的是， 这种管辖具有一定的局限性，主要针对在商品、商品包装或者容器上使用“驰名商标”字样案件的查处。对于将驰名商标字样用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的查处， 则不一定适用相应移送规定。应当按照一般案件查处程序的规定，由违法行为发生地所在的工商部门查处。

    他人擅自使用驰名商标字样进行广告宣传的行为，虽然新《商标法》 中规定了相关的责任形式， 但是能否直接适用商标法相应条款进行处罚，需要具体情况具体分析。一般情况下，他人擅自将驰名商标字样用于广告宣传、 展览以及其他商业活动，如果影响面较小，没有造成其他不良后果的，该行为发生地的工商部门可以依据商标法的相关规定责令改正。 在责令改正无果或者他人的擅自使用行为已经给驰名商标持有人带来负面影响甚至造成经济损失的情况下， 该行为发生地的工商部门应当根据违法行为的性质、 情节和后果等因素，符合《通知》 中规定的移送条件的， 应当按照程序及时移送查处； 对《通知》 中没有规定移送要求的，应当结合涉案实际情况，区别对待。首先，必须查清行为人使用驰名商标字样的目的和动机，以及该使用行为在现实中产生的影响和效果，进而为辨别行为人实施具体行为的性质奠定基础；其次，必须从整体出发，查清行为人的使用行为的突出表现和主要过错在哪个方面（即宣传的出发点和主要内容所暴露出行为的本质特征），是权衡法律适用的一个重要因素。 如果行为人仅仅为商品促销而使用了驰名商标字样，鉴于驰名商标宣传不同于商标的使用，不属于商标权的行使范畴（表面上看似乎违反了商标法的规定，究其本质实际违反了相关广告法律规范），理应依据《广告法》 第九条第一款（十一）项广告不得有“法律、行政法规规定禁止的其他情形” 进行定性和处理；如果行为人是出于商标宣传，扩大商标在商业活动中的影响而使用了驰名商标字样，那么就应当适用新《商标法》 第五十三条规定进行处罚；如果行为人将驰名商标字样用于未曾认定的商品或服务，则构成虚假宣传，应当依据《广告法》 第四条和第五十五条相关规定进行立案查处。也就是说，擅自使用驰名商标字样的违法行为会涉及到同等地位的法律规范竞合和责任竞合问题，应当按照过错责任和过责相当的原则准确适用法律，只有这样才能彰显法律的公平正义。