如何判定APP名称是否构成商标侵权
| 新闻来源：中国知识产权报 | |
| ——评析“大导演”商标侵权纠纷案 日前，因认为华为方面推出的视频拍摄编辑类手机应用“大导演”侵犯其享有的注册商标专用权，北京睿智高远视频技术有限公司（下称睿智高远公司）将华为终端有限公司（下称华为终端公司）、华为技术有限公司（下称华为技术公司）、奇鸟软件（北京）有限公司（下称奇鸟软件公司）共同诉至法院，要求3名被告停止商标侵权，华为终端公司、华为技术公司声明道歉、消除影响并共同赔偿其1000万元。 该案中涉及许多新问题，如APP标识的法律性质，将商标作为APP标识是否属于商标性使用及如何规制，面对侵权请求应用平台提供商可否援引“避风港原则”来主张抗辩等。 APP标识是否构成商标 APP作为智能手机的第三方应用程序，是英文“application”的缩写标识，一件完整的APP标识通常由两部分构成：其一是APP的名称；其二是APP的图样，包括图形、文字或二者结合等形式。 构成商标的元素可以是文字、图形、字母或其组合等多种形式，组成APP的元素也同样包括了文字、图形、色彩等各种要素。同时，不同名称和外观的APP被开发者上传到应用商店里供消费者选择，其作用在于区别不同的商品或服务。此外，APP同样具有品质保证功能和宣传功能，从这一层面而言，APP标识与商标存在较高的相似性，但是我国针对商标确权采取的是注册原则。目前，APP在提交给应用商店时通常并不要求其被注册为商标，未经注册的APP标识不属于我国法律意义上的商标，但由于其在现实交易中同样扮演者识别商品或服务来源的功能，基于此，笔者认为未注册的APP标识应属于移动互联网时代下的一种新型商业标识，所谓商业标识是商主体在商事交易过程中所使用的标明商品来源的一种标志的总称，主要包括商标、商号、姓名、商品包装与装潢、营业场所的外观、特有商品的名称、域名等。 商标性使用与侵权判断 根据我国现行商标法相关规定，商标性使用是构成商标侵权的前提之一。笔者认为，在商业营利性行为中，只要能够在厂商和消费者之间传递商品或服务信息，并为消费者区别厂商提供识别作用的，则这种对商标的使用就属于商标性使用。 在“大导演”案中，华为“大导演”APP标识由“大导演”3个中文与摄像机图像组成。“大导演”一词为睿智高远公司的注册商标，被华为终端公司与华为技术公司作为APP标识的一部分，在华为终端公司和华为技术公司与消费者之间起到了传递商品或服务信息的作用，华为终端公司与华为技术公司将睿智高远公司的商标作为自己的APP标识并上传到应用商店以及将附有他人商标的APP安装在手机中进行出售的行为，均应属于商标性使用。首先，使用“大导演”商标作为APP标识的行为是发生在营业中，APP的开发者和所有者都是商主体，从事的均是商事交易行为。其次，不论是APP开发者将APP上传到应用商店中供公众下载，还是直接将APP安装在手机中随手机一起出售，其均获得了相应的回报和广告收益。最后，任何不特定的用户都可以根据APP的不同标识在应用商店内选择并下载相应APP，此阶段便是APP的交易过程。行为人未经许可将他人商标作为自己的APP标识并上传到应用商店的行为虽然并未被我国现行商标法第四十八条前述所明确列举，但商业行为主体在商业贸易活动中使用商标以识别商品或服务的来源，应当被认定为属于商标性使用。 如果一件标识的使用对另一件商标构成侵权，二者之间必然存在某种联系，会使得消费者误认为两者是同一件商标，导致消费者产生混淆误认。从商标的功能上来看，商标的存在意义是将使用该商标的商品或者服务区别于其他商品或服务，具有独特的指向性。标识的使用构成了侵权，商品或服务的出处和来源的指向将会受到影响。标识的使用若构成上述情形，便属于商标性使用，也就构成了商标侵权。需要明确的是，商标侵权成立与否并不以行为人必须使用他人商标用作自己产品或服务的商标作为前提，而仅在于行为人是否未经许可使用了他人合法注册的商标。 商品名称、装潢等与APP均属于商业标识，在未经商标权利人许可的情况下，于相同或者类似商品上擅自使用与他人相同或类似商标作为自己的APP标识的行为，可以类推适用我国现行商标实施条例第七十六条的规定，进而认定其侵犯他人的注册商标专用权。 综上，笔者认为，未经许可将他人商标用作自己的APP标识从事相同的商品或服务交易构成商标侵权，应适用我国现行商标法第五十七条之规定加以规制。 应用商店经营者的责任 在“大导演”案中，睿智高远公司认为奇鸟软件公司为侵权软件提供下载服务，客观上帮助了侵权软件的扩散推广，为商标的侵权行为提供了便利和帮助，应共同承担商标侵权责任。 奇鸟软件公司作为APP下载服务商，其经营主要涉及奇鸟软件公司、软件开发者、普通网络用户三方主体。在“大导演”案中，在案证据并未显示奇鸟软件公司作为软件下载平台的经营者在“大导演”的下载服务过程中获得了经济盈利，其只是提供了信息的储存空间、技术平台和服务支持，故其身份更类似于信息存储提供商。最高人民法院指出：我国侵权责任法对于网络侵权责任的规定，适用于网络环境下侵犯知识产权的所有情形，除网络著作权外，还可用于涉及商标权等其他知识产权的网络侵权行为。我国侵权责任法第三十六条第二款涉及的“避风港”原则规定，在接到被侵权人的通知后，网络服务提供者并没有按照法律规定的要求采取必要措施以移除相关侵权内容，那么其应当对接到通知后发生的损害的扩大部分承担连带责任，对接到通知前已经发生的损害不承担责任。奇鸟软件公司承担侵权责任的前提被侵权人曾对其发出过合格通知，在接到通知后，奇鸟软件公司并未采取必要措施以移除相关侵权内容。当然，若奇鸟软件公司像美国苹果公司经营APP STORE应用商店一样，在受益分配上与第三方开发上约定了分成的固定比例，通过售卖APP获得经济利益，那么奇鸟软件公司并不属于普通的信息存储提供商，应当有更高的注意义务，若此时奇鸟软件公司并未达到审查等注意义务，则应当承担赔偿责任。 总而言之，随着技术的发展，在商标领域相关的相关法律问题也接踵而至。商标抢注、“搭便车”及“傍名牌”等现象层出不穷，而且侵权的表现形式也从原来的单一化、简单化逐渐呈现为多样化、复杂化的态势。因此，笔者建议，应以发展的眼光来看待层出不穷的法律问题，在坚守知识产权基本价值理念的同时不忘考量各方的利益诉求，在维持利益最大化的基础上真正寻得解决新类型法律问题的正解。 |
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