知名度对标志显著特征判断的影响 ——兼评“今日头条”案和“倩女幽魂”案

   2000多年前，孔子曾说过“不患寡而患不均”，大意是不担心贫穷，而担心贫富不均。也有解释说这里的“均”不是指简单的平均，而是指“各得其所”。在此基础上，还有人指出这句话蕴含着公平正义的思想，即在公正的分配制度下得到自己应得的份额。如果顺着这个思路延伸的话，是不是也能解读出“基本相同的案件应该得到基本相同的审理结果”这层意思呢？这无疑是公平正义的精神在案件审理中的具体体现。
　　
   初看“今日头条”案和“倩女幽魂”案的相关报道，基于老百姓的常识，我们可能会有些疑惑：为什么今日头条商标可以注册，而倩女幽魂商标就不能注册呢？另外，似乎有这样一种意味蕴含在其中：今日头条商标能够获准注册是因为其经使用获得的知名度，而倩女幽魂商标不能注册恰恰也是因为其经使用获得的知名度。这能不让人犯迷糊么？带着这些问题，笔者结合《商标法》及相关司法解释的规定和司法实践中的做法，谈谈自己的认识。
　　
   根据《商标法》的规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。但是，商品的通用名称、图形、型号等缺乏显著特征的标志，经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，可以认定具有显著特征。
　　
   在“今日头条”案中，法院判决指出：“今日头条”作为引擎产品、“头条号”作为互联网的信息发布平台，均为北京字节跳动公司所有，该公司提交的相关公证书、检索资料、广告服务协议与发票等证据证明了今日头条商标的可注册性。
　　
   但是，在“倩女幽魂”案中，法院指出，网易公司推出了名为“倩女幽魂”的系列网络游戏，并经长期宣传，使该系列游戏取得了一定的知名度。若将倩女幽魂ONLINE及图商标使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，相关公众容易认为“倩女幽魂”为在线游戏或服务的名称或内容，而不是将其作为服务提供者加以识别。也就是说，在该案中，“倩女幽魂”经过使用获得的知名度反而对其申请注册商标起到了阻碍作用。
　　
   那么，究竟该如何认识两案中体现出的这种“差异”呢？笔者分四个方面进行解读。

   一、两案裁判的核心差异
　
   虽然笔者将“今日头条”案和“倩女幽魂”案放在一起讨论，但认真阅读两份判决书后，我们会发现，这两起案件还是存在很大差异的，至少从两案裁判者的角度来看是这样的。
　　
   在“今日头条”案中，关于显著特征的适用条款是《商标法》第十一条第一款第（二）项，其核心判理在于：今日头条商标指定使用的广告设计、广告、通过网站提供商业信息、替他人推销等服务项目与“今日头条”的含义关联性较远，商评委认为该商标直接表示了前述服务的内容缺乏事实依据。
　　
   而在“倩女幽魂”案中，其适用条款是《商标法》第十一条第一款第（三）项，其核心判理在于：倩女幽魂ONLINE及图商标使用在“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上，相关公众容易认为“倩女幽魂”为在线游戏或服务的名称或内容，而不是将其作为服务提供者加以识别。
　　
   也就是说，“今日头条”案的关键是今日头条商标本身与其指定使用服务的关联性较远，不存在《商标法》第十一条第一款第（二）项中所指“仅直接表示”的描述性关系，而“倩女幽魂”案的核心却在于“倩女幽魂”因作为游戏名称使用而产生的知名度导致相关公众容易将其作为在线游戏或服务的名称或内容。
　　
   因此，站在两案裁判者的角度来看，两案并非“同案”，自然也就不存在“同判”。

   二、商品名称是否均不能起到识别商品提供者的作用
　　
   正如笔者所指出的，前述“核心差异”是站在两案裁判者的角度作出的论述。那么，两案的判决是不是就不存在可探讨的地方呢？笔者并不这么认为。例如，“倩女幽魂”案中，法院认为相关公众容易认为“倩女幽魂”为在线游戏或服务的名称或内容，而不是将其作为服务提供者加以识别。抽象一下的话，该论述可以转换为，特定标志如果易被认定为商品或者服务的名称，则该标志不能起到识别商品或者服务提供者的作用。
　　
   那么，该抽象过后的结论是否正确呢？
　　
   关于商品名称与商标注册的关系，《商标法》第十一条第一款第（一）项规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。也就是说，并非所有的商品名称均不能获准注册为商标，而仅仅是商品的通用名称不能作为商标注册。之所以对商品的通用名称作出这一限制，是因为商品的通用名称已经和商品合二为一了，不能起到识别商品提供者的作用。
　　
   那么，通用名称以外的其他商品名称能否注册为商标呢？
　　
   商标是用于识别商品或者服务来源的标志。对于商标的识别作用，在我国《商标法》中采取了类似“概括授权”“例外排除”的方式予以规定。一方面，《商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”均可作为商标申请注册；另一方面，《商标法》第十一条第一款规定，“仅有本商品的通用名称、图形、型号”“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”以及“其他缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册。也就是说，对于普通商标（系在相对“立体商标”的意义上使用该概念）而言，特定标志只要不存在《商标法》第十一条第一款涵盖的缺乏显著特征的情形，即可推定其具备显著特征。该“其他缺乏显著特征”的标志，指的就是《商标法》第十一条第一款第（一）（二）项以外的依照社会通常观念其本身或者作为商标使用在指定使用商品上不具备表示商品来源作用的标志。例如，过于简单的线条，普通几何图形，过于复杂的文字、图形、数字、字母或上述要素的组合，一个或者两个普通表现形式的字母等。特定标志如果能够起到起到识别商品或者服务来源的作用，则应该认定该标志具备申请商标注册的显著特征。
　　
   因此，笔者认为，即使特定标志易使相关公众认定为商品或者服务的名称，只要其并非商品或服务的通用名称，则不能绝对地认定其不能起到识别商品或者服务提供者的作用。在满足可识别性的条件下，该标志仍然可以获准注册为商标。

   三、在先生效判决对在后判决的效力
　　
   在“倩女幽魂”案中，笔者觉得还有一个关键因素影响着判决结果，那就是在先生效的判决。
　　
   北京市第一中级人民法院在2012年9月20日就网易公司针对倩女幽魂online商标诉商标评审委员会的商标驳回复审行政纠纷一案而作出的（2012）一中知行初字第1511号判决中，认定倩女幽魂online商标与所指定使用的服务联系过于紧密，其在所指定的服务上不具有显著性。
　　
   北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第1702号判决维持了前案一审的判决结果，亦认定：倩女幽魂online商标与网易公司推出的一款网络游戏名称相同，其使用在“教育信息、组织教育或娱乐竞赛”等服务上，易使相关公众作为网络游戏名称识别，而不会使消费者对应到某个服务者，因此一审法院和商评委认定该商标与所指定使用的服务联系过于紧密，在所指定的服务上不具有显著性是恰当的。
　　
   在“倩女幽魂”案中，一审法院认为，该案与前案均为商标驳回复审行政纠纷，倩女幽魂ONLINE及图商标与前案中的倩女幽魂online商标基本相同，指定使用的服务类别也都是第41类的“教育信息、组织教育或娱乐竞赛、在计算机网络上提供在线游戏”等服务，故对此种商标申请注册的审查认定，应当与上级法院的在先生效判决保持一致，即倩女幽魂ONLINE及图商标指定使用在第41类的“在计算机网络上提供在线游戏”等服务上缺乏显著性，构成《商标法》第十一条第一款第（三）项所述的不得作为商标注册的情形。

   四、两案中是否隐含在先权利的裁判理念
　　
   除上述相关分析外，两案判决还有一些引起笔者兴趣的地方。例如，在“今日头条”案中，法院“判理”部分记载的“‘今日头条’作为引擎产品、‘头条号’作为互联网的信息发布平台，均为北京字节跳动公司所有”的内容；在“倩女幽魂”案中，法院“判理”部分记载的“‘倩女幽魂’最初为电影、电视剧名称，后网易公司推出了名为‘倩女幽魂’的系列网络游戏，并经长期宣传，使该系列游戏取得了一定的知名度”的内容。
　　
   这两段话是什么意思？如果只看法律适用的话，不论是“今日头条”案中的《商标法》第十一条第一款第（二）项还是“倩女幽魂”案中的《商标法》第十一条第一款第（三）项，均与相关引擎或者游戏产品由谁开发、所有没有关系，而只需要判断该特定标志是否具有可识别性即可。
　　
   但是，笔者感觉，在“今日头条”案和“倩女幽魂”案中，其法律适用虽然是《商标法》关于显著性的规定，但裁判者似乎也隐含着一定的在先权利的裁判理念。当然，这种“隐含”是通过具体的法律条款的适用来得以呈现的。（北京知识产权法院 陈志兴）